Desde o final do Século XIX, com o advento do denominado processualismo científico, tem sido teorizada a existência do princípio da oralidade. O nome de Giuseppe Chiovenda é bastante associado, no processualismo latino, às cogitações desse tema. Mas não se pode olvidar a contribuição determinante do processualismo germânico, por obra do jurista austríaco Franz Klein, na densificação da oralidade.

O processo oral pretende aproximar os seus sujeitos e proporcionar a construção dialógica do provimento final. A bem da verdade, sua importância é, de fato, fulcral no contexto de final do Século XIX, no esforço do processualismo europeu de se desvencilhar por completo dos anacronismos do standard do processo comum medieval, ainda bastante comum nas raízes de arquétipos processuais que se utilizavam nos diversos estados nacionais da Europa continental daquele período.
De todo modo, a relevância da contribuição da oralidade naquele momento histórico acabou sendo decisiva para que o princípio fosse catalogado pela teoria do direito processual do Século XX e passasse a ser encarado como um valor de caráter conceitual e estruturante do direito processual contemporâneo em grande parte do ocidente.

O princípio da oralidade se concretiza principalmente na compreensão do processo de conhecimento como atividade que se desenvolve de modo gradativo para fins de preparar e realizar um evento culminante: o juízo oral, que na lei brasileira recebe a denominação de audiência de instrução e julgamento. Na AIJ, comparecem as partes, seus advogados, o magistrado, as testemunhas, eventualmente, até o perito. Eles trocam impressões sobre a causa, por meio dos esclarecimentos do expert, dos depoimentos das partes, das testemunhas, dos debates orais dos advogados e da participação do julgador, seja nas diversas etapas de discussão e condução da audiência em si, seja no proferimento oral da sentença.

Seria ingênuo considerar que processo oral é aquele simplesmente verbalizado em eventos que se realizam diante do juiz. A oralidade nunca pretendeu suprimir a porção escrita da atividade. Aliás, os grandes temas de fato e de direito do processo não devem ser entregues a eventos simplesmente vocalizados, sob risco de se tornarem acontecimentos de índole meramente retórica.

Assim, o processo oral é, em realidade, a combinação de atos que se praticam por escrito e de eventos vários que são desenvolvidos de modo oral. No processo de conhecimento, o acontecimento magno da oralidade, como se viu acima, é a AIJ. No âmbito dos tribunais, também são indubitáveis manifestações da oralidade os julgamentos colegiados, em que as teses de fato e de direito são defendidas por advogados das partes, a partir de suas sustentações orais, depois debatidas pelos julgadores por meio de seus votos, apartes, pedidos de vista, etc.

Mas há outros espaços para a concretização da oralidade ao longo da atividade processual. São igualmente amostras de aplicação desse princípio: a inspeção judicial, as audiências de conciliação, de mediação, de justificação prévia e de saneamento do processo em regime de cooperação (art. 357, §3º, CPC).

Há, de todo modo, outra importante hipótese de materialização da oralidade, embora não recordada no campo da teoria do direito processual: o ato de “despacho” do advogado com o magistrado. Raramente se verá debate de cunho doutrinário ou com pretensões científicas a seu respeito. Em que pese esse silêncio da literatura, não é despiciendo advertir, desde logo, que o êxito no trato das teses de fato e de direito, em processos de competência originária de tribunais ou em recursos, deve muitas vezes ser atribuído ao cuidado dos patronos das partes em dedicar atenção também a este momento da atividade em juízo.

No presente texto, pretende-se dar enfoque ao despacho em segunda instância (ou, de maneira lata, em tribunais), embora ele seja igualmente usual e importante no âmbito da jurisdição de primeiro grau, inclusive e principalmente para fins de reflexão sobre aspectos de fato e de direito aplicáveis a situações de tutela provisória (medidas de natureza antecipada, cautelar ou de evidência).

Nos parágrafos anteriores, foi dito que o despacho do advogado com o magistrado não tem ocupado grande espaço de atenção doutrinária em direito processual. Mas nem por isso se diga que ele não tenha literal previsão legal.

A Lei n. 8.906/1994 estatui:
“Art. 7º São direitos do advogado:
[...]
VIII - dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada”.
    Antes, porém, do Estatuto da Advocacia, a própria Lei Orgânica da Magistratura Nacional já dispunha:

“Art. 35 - São deveres do magistrado:

[...]IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência”.
O Conselho Nacional de Justiça, nos autos do Pedido de Providências n. 1465, de 4 de junho de 2007, assentou:
“Fixadas tais premissas, respondo às consultas formuladas nos seguintes termos:

1) não pode o magistrado reservar período durante o expediente forense para dedicar-se com exclusividade, em seu gabinete de trabalho, à prolação de despachos, decisões e sentenças, omitindo-se de receber profissional advogado quando procurado para tratar de assunto relacionado a interesse de cliente. A condicionante de só atender ao advogado quando se tratar de medida que reclame providencia urgente apenas pode ser invocada pelo juiz em situação excepcionais, fora do horário normal de funcionamento do foro, e jamais pode estar limitada pelo juízo de conveniência do Escrivão ou Diretor de Secretaria, máxime em uma Vara Criminal, onde o bem jurídico maior da liberdade está em discussão.
2) O magistrado é sempre obrigado a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, e independentemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho. Essa obrigação se constitui em um dever funcional previsto na LOMAN e a sua não observância poderá implicar em responsabilização administrativa”.

Mais recentemente, em 20/02/2018, nos autos do processo n. 0004620-26.2016.2.00.0000, o Plenário do CNJ voltou a pontificar:

“PEDIDO DE PROVIDENCIAS. ATENDIMENTO DE ADVOGADOS POR MAGISTRADOS. DEVER DO MAGISTRADO LOMAN. NECESSIDADE DE AGENDAMENTO PREVIO. DIAS E HORARIOS DELIMITADOS. ALEGAÇAO DE VIOLAÇAO AS PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS ASSEGURADAS AOS ADVOGADOS NO ESTATUTO DA OAB. PROCEDENCIA DO PEDIDO. 1. No Estado Democrático de Direito vige o principio do acesso à justiça, que não se esgota na possibilidade de ingresso com a ação judicial. 2. O advogado representa a parte que busca prestação jurisdicional. E, portanto, dever do magistrado atende-lo (artigo 35, IV, da LOMAN). 3. A entrevista pessoal do magistrado com os advogados das partes é também uma forma de colher os interesses dos litigantes e auxilia na resolução da lide sociológica - diversa da lide processual -, a qual, se não adequadamente tratada, não resolve definitivamente o litigio. 4. A atuação do magistrado deve ser madura e equilibrada para aferir o interesse das partes e melhor gerir os conflitos, reforçando o pilar democrático sobre o qual se deve assentar o Direito, em todas as suas vertentes. 5. A Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), assegura aos advogados a prerrogativa de atendimento por magistrados independentemente de prévio agendamento (artigo 7o, inciso VIII). 6. A limitação de atendimento a dois dias por semana, excepcionando o atendimento em outros dias apenas para casos urgentes, configura violação à prerrogativa profissional do advogado”.

Por último, registre-se que, em 20/08/2020, o Ministro Gilmar Mendes proferiu decisão monocrática terminativa nos autos da ADI n. 4330/DF, que tinha por finalidade discutir a suposta inconstitucionalidade do art. 7º, VIII, da Lei n. 8.906/1994. Embora o fundamento da decisão tenha sido a ilegitimidade ativa da ANAMAGES, o relator chegou a consignar em seu pronunciamento elementos de mérito e apontou:

“[...] verifico que, mesmo superada a ilegitimidade ativa da requerente, esta ação não mereceria provimento”.

É, portanto, direito legal e prerrogativa do advogado comunicar-se com o próprio julgador da causa, no âmbito da primeira instância ou perante qualquer tribunal, inclusive os de jurisdição extraordinária.

Estabelecida a premissa fundamental de que o despacho com o magistrado é mais do que ato de praxe forense, mas exercício de legítimo direito do profissional inscrito na OAB, é preciso voltar a atenção aos demais aspectos pragmáticos desse agir do advogado.

Do mesmo modo que a elaboração de petições e arrazoados é permeada pela escolha prévia de elementos estratégicos por parte do causídico, decidir sobre o momento de estabelecer contato direto com o magistrado e escolher a pauta dessa intervenção são pontos de extrema importância e sensibilidade.

No despacho em tribunal, o advogado pode buscar esse contato tão logo haja a distribuição da causa ou do recurso ao relator ou aguardar o momento em que houver a designação de data de julgamento.

A possível vantagem de agir com presteza e realizar o ato em seguida à distribuição é ter a oportunidade de literalmente dar vazão ao princípio da oralidade e pontuar aspectos fundamentais de fato e de direito do processo antes mesmo do desenvolvimento dos primeiros estudos do caso pelo gabinete do magistrado. O benefício seria a hipotética importância dessa diligência nos atos iniciais de formação da convicção do julgador. A desvantagem poderia advir da eventual demora desde a distribuição até que o processo fosse pautado pelo tribunal, inclusive com eventuais modificações da composição de órgãos julgadores.

A possível vantagem de aguardar a aproximação da data de julgamento é discutir a causa em momento contemporâneo e inequívoco de sua apreciação pelo tribunal. A desvantagem dessa escolha seria o risco de, nesse instante, a convicção do julgador já estar definitivamente formada em algum sentido desfavorável à parte e não haver mais oportunidade para convencê-lo de modo diverso.

A pauta do despacho em segunda instância é outro item a ser contemplado com atenção.

O processo é atividade complexa, é repleto de nuances de direito material, de direito processual, argumentos de fato e de direito. Seria ingênuo e inócuo buscar o estabelecimento de contato oral com o magistrado para a apresentação de um literal “seminário” sobre a causa ou recurso. Tampouco se espera que o advogado vá apresentar um arrazoado que se assemelhe a verdadeira certidão de inteiro teor do processo, com registro de toda a sua linha do tempo, seja ou não relevante para o debate no tribunal.

O despacho tem de ser propositivo e produzir resultado útil também para o magistrado. Assim, é papel do advogado escolher com rigor os pontos que serão enfatizados em seu diálogo com o julgador, inclusive em eventual peça oferecida por ocasião desse despacho. Tudo deve ser curto e claro, pois a função é destacar pontos fundamentais que mereçam realce ou que não possam ser olvidados pelo agente decisor. Aliás, a respeito do eventual texto que vier a ser produzido para esse fim, habitualmente designado pelos advogados e juízes como “memorial”, é oportuno o seu oferecimento em via escrita, para que o evento não se resuma à exposição retórica verbalizada do procurador.

Deve o memorial porventura confeccionado ser entregue em mãos do julgador ou de sua assessoria, sem protocolo nos autos.  A juntada aos autos por petição, a rigor e do ponto de vista estritamente técnico, poderia ensejar até o adiamento da sessão de julgamento que já houvesse sido designada, diante da necessidade de dar previamente à outra parte a oportunidade de se manifestar sobre toda petição do adversário. Aliás, a ouvida da outra parte, neste caso de petição juntada, embora pudesse ser considerada obrigatória, seria na prática inócua, haja vista que o memorial do advogado não estaria sustentando tese nova de fato nem de direito, mas apenas compilando aquilo que já constaria dos autos. É justamente por este último motivo que tampouco se pode reputar antijurídica a entrega do memorial em mãos, prática assaz consagrada em todos os tribunais do país.

A marcação ou agendamento do despacho vai cumprir a rotina estabelecida em cada órgão jurisdicional. No STF, por exemplo, sem prejuízo de situações emergenciais em que os arestos citados no início desse texto possam ser invocados para que o ato aconteça de plano, os Ministros ordinariamente preferem receber os advogados mediante prévia marcação de dia e hora com a assessoria, por telefone ou por mensagem eletrônica (e-mail). Diga-se de passagem, é habitual que os Tribunais Superiores recebam advogados com todo zelo (STF, STJ, TST). Essa prática de prévia marcação pode se repetir em tribunais de segundo grau. Há também tribunais e julgadores que rotineiramente recepcionam o advogado de modo imediato e instantâneo, bastando que o mesmo se apresente em horário de expediente perante o gabinete. Recomenda-se, a esse respeito, que o profissional busque com antecipação informação sobre a liturgia a ser seguida para fins de que a visita aconteça.

Ao ser acolhido em gabinete, o visitante pode ser surpreendido com a ausência do magistrado e a presença apenas de sua assessoria. Neste caso, cabe a cada advogado refletir sobre o contexto do caso concreto e a conveniência de ser recebido diretamente pelo magistrado ou a possibilidade de a conversa acontecer sem a sua presença, com a intervenção imediata dos seus assessores somente. Não é de se desconsiderar a hipótese de a assessoria ser suficiente para resolver de modo conveniente o colóquio. De todo modo, se entender que é crucial o acompanhamento do próprio relator, mesmo assim, o profissional pode aproveitar o evento para trocar as primeiras impressões com a assessoria e requerer, ato contínuo, a redesignação de data para que nova conversa aconteça, agora diante do julgador (caso não seja possível esse atendimento de modo imediato).

Em causas sobre temas novos, complexos ou controvertidos no âmbito do tribunal, além daquelas onde exista um quorum qualificado de decisão, com a participação de mais de três julgadores, é bastante conveniente que o advogado igualmente reflita sobre a necessidade de que o despacho seja dirigido não apenas ao relator, mas aos demais integrantes do órgão jurisdicional que sejam ou possam ser designados para votar no julgamento. Neste caso, as gestões necessárias para que o causídico seja recebido devem ser estendidas aos demais agentes decisores que estejam envolvidos na deliberação da causa ou do recurso.

A advocacia é um permanente aprendizado e uma eterna superação de pontos de vista e de práticas. Aquilo que é suficiente e hábil em determinado instante, pode se mostrar inconveniente e superado mais adiante. Cabe ao advogado estar atento às práticas que deve abandonar e àquelas que precisa incorporar. O despacho em tribunal reúne diversos aspectos de praxe que devem ser levados em consideração e repassados em revista permanentemente. A experiência que advém da rotina e da repetição é também muito importante para o aprimoramento e o desenvolvimento dessa habilidade profissional. De todo modo, se o advogado age com conhecimento da lei de direito material e de direito processual, com domínio da história do caso concreto, com educação e polidez, com inteligência emocional e com uma significativa dose de senso comum, as chances de o despacho produzir resultados positivos são consideráveis.

Registre-se, por último, que o resultado positivo que se deve esperar do despacho em segunda instância ou outro tribunal não é propriamente a vitória do constituinte, mas o debate adequado e completo das questões de fato e de direito, levando em consideração as argumentações que foram pontuadas pelo advogado, indicativas de elementos norteadores que não deveriam ser deixados em segundo plano nem omitidos pelo órgão jurisdicional. É este - e apenas pode ser este - o grande propósito do despacho em segunda instância.
 

Antônio Fabrício de Matos Gonçalves

• Advogado trabalhistas desde 1993
• Membro efetivo do IAB 
• Professor de Direito do Trabalho da PUC Minas: Graduação e Pós graduação desde 1999
• Mestre em Direito do Trabalho 
• Conselheiro Federal da OAB Nacional ( 2019/2022)
• Ex- Presidente da CNDS - Comissão Nacional de Direitos Sociais da OAB Nacional 
• Ex Presidente da OAB Minas ( 2016/2018)
• Membro Honorário Vitalício da OAB Minas 
• Ex Presidente da ABRAT - Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas ( 2012/ 2014) 
• Membro da delegação Oficial do Brasil na OIT - em Genebra na Suiça-  2014
• Autor de diversas obras jurídicas